a quem pertence o Poder Constituinte? (Parte I)

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (Art. 1º, parágrafo único, Constituição Federal)”

A epígrafe acima é indubitável quanto à resposta a ser dada ao questionamento do título deste ensaio: a quem pertence o Poder Constituinte? “Todo o poder emana do povo”. É importante observarmos, de plano, a sintaxe dos termos “Todo” e “o”, na qualificação e referibilidade ao substantivo “Poder”. Isto é, não é qualquer poder que emana e pertence ao povo, mas todo o poder, o poder inteiro, completo, emana do povo brasileiro. E que poder é este a que se refere o dispositivo constitucional em comento? O poder de constituir o Estado Brasileiro através da fundação de uma ordem jurídica que tem como epicentro a Constituição Federal e como círculos complementares de normatividade concêntrica as leis infraconstitucionais. Numa expressão sintética: o Poder Constituinte.

A Constituição da República Federativa do Brasil não deixa dúvidas de que o Poder de constituir o Estado Brasileiro e de fazer as suas leis – essas como expressão formal dos fatores morais e culturais da sociedade brasileira – emana e pertence ao povo brasileiro. Aliás, digredindo – permitam-me – para falar mais tecnicamente, tal poder pertence à Nação Brasileira que, sociologicamente, define-se como o conjunto de pessoas nascidas em um determinado território e que se unem pelos mesmos laços de língua, raça, tradições, hábitos, religião e valores morais, possuindo, assim, o elemento unificador denominado de consciência nacional. Assim, Nação é um conceito atemporal e meta-espacial – isto é, para além do tempo e do espaço – enquanto que Povo é um conceito presencial e local. O Povo é, na verdade, a expressão presente e territorial da Nação, de modo que, falando em termos de Poder Constituinte, a partir do que a Constituição Federal estabelece-nos, o Povo Brasileiro – como expressão presencial e local da Nação Brasileira – é o titular, proprietário inalienável, do poder de constituir a República Federativa do Brasil e o seu respectivo Ordenamento Jurídico, fundando-os a partir de uma Constituição (e a nossa atual é a de 1988, embora com 57 emendas constitucionais!) e inovando-os através das leis infraconstitucionais estabelecidas pelo Poder Legislativo.

Dito tudo isso e demonstrado, argumentativamente, a partir do que estabelece o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, que não há dúvidas sobre a quem pertence o Poder Constituinte, uma pergunta se apresenta ao leitor: por que, então, a indagação inicial de saber se tal poder pertence à Nação Brasileira ou ao STF (Supremo Tribunal Federal)? E mais: neste contexto, qual, então, a função que a Constituição Federal estabelece para o STF? Pois bem. Vejamos.

Primeiramente, a indagação titular se dá porque, nos últimos tempos, o STF tem sido provocado – por meio de ADI’s (ações diretas de inconstitucionalidade) e ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) – a decidir sobre questões que envolvem o complexo ideário sociocultural da denominada consciência nacional, os seus mores maiorum civitatis (aquilo que a sociedade classifica, em termos comportamentais, como o seu “belo”, o seu “bem” e a sua “verdade”) e o seu Poder – o Poder da Nação, da sociedade brasileira – de constituir o Estado e um Sistema Jurídico de acordo com os seus valores e princípios de ordem moral. Mais que isso, o STF tem sido provocado a decidir sobre todas essas questões com implicações de ordem legiferante e mutacional (seja como “legislador” positivo, seja como “legislador” negativo, através da técnica hermenêutica de interpretação conforme) de tal modo que os mais relevantes (e por isso o termo latino mores maiorum) valores morais e padrões éticos de comportamento estabelecidos pela Nação Brasileira na Constituição Federal de 1988 estão sendo objeto de construção e desconstrução “legislativa” por uma corte formada por apenas 11 pessoas do Povo Brasileiro. Assim, se é certo que a atual Constituição, conforme estabelece o preâmbulo constitucional, foi formada e sedimentada em determinados pilares morais e éticos e “sob a proteção de Deus” – porque esta foi a vontade do legítimo proprietário do Poder Constituinte, a Nação Brasileira – também é certo que, hoje, o STF, de modo equivocado e autoritário, ao nosso entender, tem sido levado a desmontar e remontar a estrutura ideológica da consciência nacional que formatou a Constituição Federal de 1988 sem a devida autorização do Povo e da própria Constituição para isso. Claro que tal ocorrência se dá por conta da permissividade do sistema constitucional processual brasileiro que, por via oblíqua, acaba, de certo modo, autorizando que o STF venha a se tornar – de modo ilegítimo, ressalte-se – um poder Legislativo. E nisso reside um grande problema.

Por que estamos a afirmar isso? Porque é evidente que a Nação Brasileira ao estabelecer a Constituição Federal por meio da Assembléia Nacional Constituinte – expressão maior do seu Poder Constituinte Originário – não autorizou a inovação legislativa – especialmente, em temas de alta complexidade moral e ética – por parte de nenhum Poder ou Órgão da República Federativa do Brasil, a não ser o Poder Legislativo da União que pode fazê-lo – tais inovações e mutações constitucionais e infraconstitucionais – por ser o legítimo detentor do Poder Constituinte Derivado. Assim, quando o STF é provocado a decidir sobre temas de alta implicação moral e ética como “Pesquisa e manipulação de Células-Tronco”, “Aborto”, “União homossexual” (e etc.) não o pode fazer ao seu sentir, ao seu livre-arbítrio (por mais “nobre” e politicamente correto que o possa ser), desconsiderando os pilares e mores maiorum estabelecidos pela Nação Brasileira através da Assembléia Nacional Constituinte. Agir, assim, com técnicas interpretativas ampliativas ou que vão, claramente, de encontro aos valores mais relevantes da sociedade é desvirtuar as bases principiológicas do denominado Estado Democrático de Direito (e perceba que este termo técnico-jurídico nos denota que para ser “de Direito” o Estado tem que passar pela via democrática).

Ao STF, diz a Nação através da Constituição, cabe, justamente, ser o guardião dos princípios e preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional, sem ir além, aquém ou fora dos parâmetros valorativos estabelecidos nesses princípios e preceitos. Não é dado ao STF o poder de constituir uma nova mentalidade, um novo paradigma moral e ético, porque isso cabe, tão-somente, à Nação diretamente ou através dos seus representantes eleitos. É o que estabelece de modo peremptório e definitivo o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal. Infelizmente, no atual contexto de decisões de alta complexidade valorativa como as que citamos anteriormente, os nossos 11 ministros têm se tornado, no dizer do professor italiano Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores.

É antidemocrático e manipulador o discurso jurídico de interpretação constitucional quando, como no caso da pesquisa de células-tronco, por exemplo, estabelece-se uma exegese que vai, frontalmente, contra a expressão da vontade da Nação Brasileira que fora estabelecida e estabilizada no texto Constitucional. E aqui não quero nem entrar no mérito da questão – se é certo ou errado – mas na forma, isto é, para haver uma tal alteração da consciência nacional, o Povo brasileiro, diretamente ou via Congresso Nacional, deve sempre ser consultado, seja através de uma nova Assembléia Nacional Constituinte, seja através de Referendo ou através de Plebiscito. Esta é a via democrática de alteração de paradigmas morais e éticos.

Recentemente, o STF – novamente através da Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto – foi provocado a se manifestar, através de ADPF, sobre a validade, na vigente ordem jurídico-constitucional, a respeito da união de homossexuais como entidade familiar. Indubitavelmente, sem também entrar no mérito, questões como essa – assim como o caso do aborto – não podem ser definidas no julgamento de 11 pessoas do Povo Brasileiro. Definitivamente, isso não é democracia. Isso deve ser feito pelo Povo, seja diretamente ou indiretamente, através dos seus representantes eleitos, o que não é o caso dos ministros que compõem o STF.

Infelizmente, vivemos hoje, no Brasil, um ilegítimo fenômeno de judicialização do Poder Constituinte Originário e uma exacerbação e arrogância do ativismo judicial onde a magistratura não se limita a exercer a sua função típica de Poder que é julgar os casos concretos de acordo com os limites morais e éticos estabelecidos pelo documento jurídico mais importante do Sistema, a Constituição Federal, expressão máxima do ideário valorativo da Nação Brasileira.

Uziel Santana (Professor da UFS e Advogado)

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